O estatuto anti-SLAPP da Califórnia pode ser uma das ferramentas mais poderosas na caixa de ferramentas de qualquer litigante. Quer pratique em direito de arrendatário de senhorio, direito de família, litígio empresarial ou litígio civil geral, as reivindicações que surjam de uma actividade de livre expressão protegida de um réu ou de direito à concorrência ao abrigo do estatuto expõem as reivindicações a uma moção especial anti-SLAPP de greve. Embora o estatuto anti-SLAPP da Califórnia não seja novo, a jurisprudência que interpreta a sua amplitude e aplicação está sempre a mudar. Este artigo destaca aspectos importantes do estatuto anti-SLAPP da Califórnia, como a lei está a evoluir nos nossos tribunais estaduais e federais, e como algumas decisões da Nona Circunscrição prefiguram que a sua aplicação nos tribunais federais é cada vez mais insustentável e susceptível de ser retirada.
Conteúdos
Processos daSLAPP, ou “Processos Estratégicos contra a Participação Pública”, são queixas civis ou pedidos reconvencionais em que o alegado dano é o resultado de petições ou actividades de liberdade de expressão protegidas pela Primeira Emenda da Constituição dos EUA ou pela Constituição da Califórnia. Para proteger a petição e a liberdade de expressão, muitos estados promulgaram legislação, ou estatutos “anti-SLAPP”, permitindo que moções especiais de greve sejam levantadas cedo no litígio. Uma moção “anti-SLAPP” bem sucedida pode eliminar ou limitar causas inteiras de acção que surjam da actividade protegida de um arguido logo no início do processo. Além disso, a versão da Califórnia é muito ampla – varrendo em discurso que é de “interesse público”, independentemente de ter ou não lugar numa petição tradicional ou num fórum público. Por esta razão, a aplicação do estatuto anti-SLAPP da Califórnia tem sido controversa. De facto, nos últimos quatro anos, os tribunais de Minnesota e Washington têm sugerido que, no contexto de litígio anti-SLAPP, o julgamento antecipado da defesa afirmativa de um réu de discurso privilegiado é inconstitucional.
O estatuto anti-SLAPP da Califórnia foi promulgado em 1992 e codificado na secção 425.16 do Código de Processo Civil. Ao longo dos anos, o estatuto sofreu algumas alterações legislativas relativas à atribuição de honorários de advogados, ao âmbito do que constitui matéria de “interesse público”, aos direitos de recurso das partes para contestar a decisão do tribunal de primeira instância, e ao período jurisdicional de 30 dias para agendar a audiência sobre as moções anti-SLAPP. Em 2003, constatando “abuso perturbador” do estatuto anti-SLAPP, a Legislatura da Califórnia isentou certas acções do mesmo. (Código Civ. Proc., § 425.17. Todas as outras citações são feitas ao Código de Processo Civil, salvo indicação em contrário). Essas isenções incluem acções intentadas exclusivamente em nome do público em geral; discurso comercial; e incluem protecções especiais para ideias/expressões na recolha, recepção ou processamento de informação para comunicação com o público, discurso feito por organizações sem fins lucrativos subsidiadas a 50% ou mais pelo governo, ou discurso associado a obras dramáticas, literárias, musicais, políticas, ou artísticas ou publicações noticiosas. (§ 425.17, subtítulos. (a)-(d).)
Procedimento
Ganhar uma moção anti-SLAPP: “primeiro, o réu deve fazer uma demonstração prima facie de que a ‘causa de pedir’ do queixoso . . é de’ um acto do réu ‘em promoção do direito de petição ou de livre expressão . . em relação a uma questão pública””. (§ 425.16, subd. (b)(1); Kashian v. Harriman (2002) 98 Cal.App.4th 892, 906). Isto inclui declarações feitas antes ou em relação a um processo legislativo, executivo, judicial ou outro processo oficial; ou declarações feitas num fórum público ou no âmbito do exercício da liberdade de expressão. (§ 425.16, sub. (e).) O requisito do arguido é satisfeito se o processo “prejudicar potencialmente o direito à liberdade de expressão”. (Beilenson v. Tribunal Superior (1996) 44 Cal.App.4 944, 950; ver também, Baral v. Schnitt (2016) 1 Cal.5 376; Park v. Conselho de Administração (2017) 2 Cal.5 1057, onde as alegações factuais incluem tanto a conduta protegida como a não protegida, o inquérito do tribunal centra-se sobre se ou que acto está sujeito à moção anti-SLAPP).
Segundo, se o réu cumprir este limiar mostrando, a causa da acção será atingida, a menos que o requerente possa estabelecer ‘uma probabilidade de que o requerente prevalecerá sobre a acção’. (Simpson Strong-Tie Co., Inc. v. Gore (2010) 49 Cal.4 12, 21 (Simpson) (citações internas omitidas)). O ónus recai sobre o queixoso para apresentar provas admissíveis estabelecendo uma probabilidade de sucesso sobre os méritos.
Application and Evidentiary Issues
Moção “Especial” da Califórnia para Greve ao abrigo do seu estatuto anti-SLAPP tem algumas características probatórias únicas. Para satisfazer o seu fardo, o queixoso não pode confiar nas alegações da queixa, mas deve apresentar provas que seriam admissíveis em julgamento. Contudo, ao contrário de uma moção de julgamento sumário, o ónus do queixoso na segunda etapa da análise anti-SLAPP é demonstrar uma probabilidade de prevalecer sobre as suas causas de acção contestadas, e não simplesmente mostrar uma questão triável de facto ou de direito. Ao contrário de moções dispositivas posteriores, o queixoso pode ter pouca ou nenhuma oportunidade de conduzir a descoberta para recolher tais provas e, por conseguinte, deve confiar nas suas próprias provas e declarações para derrotar a moção especial de greve.
Precisamente porque o estatuto (1) permite a intervenção precoce em processos judiciais alegando causas de acção não meritórias que implicam preocupações de liberdade de expressão, e (2) limita a oportunidade de conduzir a descoberta, o fardo do queixoso de estabelecer uma probabilidade de prevalecer não é elevado: Não pesamos a credibilidade, nem avaliamos o peso das provas. Em vez disso, aceitamos como verdadeiras todas as provas favoráveis ao queixoso e avaliamos as provas do arguido apenas para determinar se estas derrotam a submissão do queixoso como uma questão de direito. Apenas uma causa de acção que carece de “mérito mesmo mínimo” constitui uma SLAPP.
(Overstock.com, Inc. v. Gradient Analytics, Inc. (2007) 151 Cal.App.4th 688, 699.)
Porque a apresentação pelo réu de uma moção especial para atacar imediatamente permanece descoberta, os queixosos têm frequentemente dificuldade em produzir provas admissíveis sem procurar pelo menos uma descoberta limitada para satisfazer o seu fardo. (§ 425.16, sub. (g).) Assim, os Requerentes podem também enfrentar o custo de requerer e conduzir a descoberta para julgar a moção especial de greve.
P>Pedido de Descoberta
Requerimentos sobre moções anti-SLAPP são imediatamente passíveis de recurso (ver §§ 425.16, subd. (i), 904.1, subd. (a)(13)); assim, os tribunais de julgamento (e de recurso) são forçados a julgar o “mérito” de um caso na avaliação da segunda parte (probabilidade de prevalência do queixoso) antes que os factos possam ser plenamente desenvolvidos nos tribunais de julgamento. O resultado é um mal-estar sobre se os casos potencialmente meritórios estão a ser sumariamente arquivados sem um processo suficiente. Como o Juiz Werdeger observou, os tribunais de recurso, em numerosas decisões publicadas, estão a fazer o direito substantivo com base num registo incompleto ou subdesenvolvido. (Ver Aguilar v. Avis Rent a Car System, Inc., em Inglês). (1999) 21 Cal.4 121, 149 (dis. opn. de Werdegar, J.) “Para um tribunal de recurso, é lamentável que um caso importante de Primeira Emenda num registo tão incompleto”)
Código de Processo Civil, a secção 425.16(g) prevê que os tribunais, “por moção notória e por boa causa demonstrada, podem ordenar que a descoberta especificada seja conduzida não obstante” as disposições de suspensão da descoberta da lei anti-SLAPP. Esta excepção existe para permitir a descoberta necessária à derrota de uma moção anti-SLAPP sem méritos.
Para obter a descoberta ao abrigo da secção 425.16(g), o requerente deve demonstrar que a parte da qual a descoberta é requerida possui as provas necessárias para estabelecer um caso prima facie, juntamente com alguma explicação dos factos adicionais que a parte requerente espera desvendar. (1-800 Contacts, Inc. v. Steinberg (2003) 107 Cal.App.4th 568, 593.)
Determinações preliminares em casos híbridos em que as alegações factuais incluem tanto a Fala/Conduto Protegido como o Não Protegido.
Em 2016, o parecer do Supremo Tribunal da Califórnia no Baral v. Schnitt alterou a jurisprudência então estabelecida ao determinar se uma moção especial de greve se aplica a uma causa de acção “mista” – ou seja, uma causa de acção que se baseia em factos que constituiriam actividade protegida e conduta não protegida – que na altura foi determinada pelo “gravamen” ou pelo “impulso principal” da acção. (Baral v. Schnitt (2016) 1 Cal.5th 376 (Baral)). Desde o Baral, mais de 200 processos de recurso e tribunais distritais federais citaram a decisão do Supremo Tribunal.
Após o Baral, ao decidir se as reclamações baseadas em actividade protegida resultam de actividade protegida, não procuramos um “impulso principal” ou “gravamen” global ou gestual da reclamação ou mesmo uma causa de acção, tal como foi alegado. De facto, o tribunal Baral não utilizou os termos “impulso principal” ou “gravamen” como uma forma de descrever se as reclamações estão sujeitas a serem atacadas ao abrigo do estatuto anti-SLAPP. Utilizando termos frequentemente utilizados pelos Tribunais de Recurso em casos anti-SLAPP, o nosso Supremo Tribunal no Baral indicou que a abordagem adequada é determinar se uma alegação ou reclamação de actividade protegida é ‘meramente incidental’ ou ‘colateral’ a uma causa de acção. As reclamações que são meramente incidentais ou colaterais não estão sujeitas à secção 425.16.
(Sheley v. Harrop (2017) 9 Cal.App.5th 1147, 1168-71).
Um ano depois, em Park v. Conselho de Administração (2017) 2 Cal.5th 1057, o Supremo Tribunal voltou a esclarecer que não surge uma moção especial de greve quando a actividade protegida está incidentalmente envolvida, mas que a reivindicação pode ser accionada se a própria actividade requerente for a queixa errada. Nos casos híbridos em que as declarações são feitas num processo oficial, ou levantam uma questão ou preocupação pública que se relaciona ou leva a uma conduta contestada, as questões da liberdade de expressão e da alegada conduta ilegal são entrelaçadas e o mesmo acontece com a aplicação do SLAPP. “Uma queixa só pode ser feita se o próprio discurso ou actividade de petição for a queixa errada, e não apenas uma prova de responsabilidade ou uma medida conducente a algum acto diferente pelo qual a responsabilidade é reivindicada”. (Park, 2 Cal.5 a 1060; ver também, § 425.16, subd. (a).)
Os problemas são ainda agravados se o discurso ou a conduta reclamada estiver no contexto de uma transacção comercial, uma vez que as transacções comerciais estão isentas do estatuto anti-SLAPP. (§ 425.17, subd. (a); Simpson, 49 Cal.4 a 30; ver também L.A. Taxi Coop., Inc. v. Indep. Taxi Owners Ass’n of Los Angeles (2015) 239 Cal.App.4 918, 930). “Sob o teste de duas vertentes da secção 425.16, se uma isenção da secção 425.17 se aplica é uma primeira determinação da vertente”. (JAMS, Inc. v. Tribunal Superior (2016) 1 Cal.App.5 984, 993). Se um queixoso demonstrar que as suas reivindicações se enquadram na excepção do discurso comercial, a análise anti-SLAPP termina – os queixosos não são obrigados depois disso a demonstrar uma probabilidade de sucesso com base nos méritos. (Ver Demetriades v. Yelp, Inc. (2014) 228 Cal.App.4th 294, 305 fn.8.)
Dividir autoridade nos Tribunais Federais de Circuitos
Actualmente, três circuitos federais – o Primeiro, o Quinto e o Nono – aplicam leis e procedimentos anti-sLAPP estaduais aos tribunais federais nos seus circuitos. Três circuitos federais – os Circuitos DC, Décimo e Décimo Primeiro – não permitem que as leis estaduais anti-SLAPP se apliquem aos tribunais federais nos seus circuitos. No início de Dezembro de 2018, o Supremo Tribunal dos EUA negou certiorari num recurso de um caso no Décimo Circuito que sustentava que a lei estadual anti-SLAPP não se aplica aos tribunais federais sob uma análise Erie. (AmeriCulture Inc. et al. v. Los Lobos Renewable Power LLC et al., No. 18 89).
Como descrito mais detalhadamente abaixo, o Nono Circuito está a lutar com o estatuto anti-SLAPP da Califórnia e a sua aplicação ao abrigo das Regras Federais de Processo Civil (FRCP).
Nona Circuit Standards for Applying Anti-SLAPP Procedure in Federal Court
A aplicação do estatuto Californiano de Anti-SLAPP nos tribunais federais está a tornar-se mais obscura e mais limitada com cada nova opinião de recurso que se avizinha. Os esforços da Nona Circunscrição para circunscrever o estatuto anti-SLAPP da Califórnia no âmbito do FRCP parecem cada vez mais tensos à medida que pareceres recentes têm limitado ainda mais o âmbito do estatuto nos tribunais federais. Além disso, alguns juízes da Nona Circunscrição manifestaram recentemente a sua oposição directa à aplicação do estatuto anti-SLAPP da Califórnia nos tribunais federais da Califórnia.
A Nona Circunscrição há muito que aplica o estatuto anti-SLAPP da Califórnia em moções para fazer valer uma queixa em casos apresentados em tribunal federal sobre jurisdição de diversidade. Ao fazê-lo, os tribunais federais aplicam ostensivamente as regras processuais de um estado no tribunal federal sobre a teoria de que os procedimentos estabelecidos pelo estatuto não estão em conflito com o FRCP. No entanto, a maré está a mudar em relação às decisões anteriores da Nona Circunscrição que permitiram uma aplicação muito mais ampla do estatuto.
Nos Estados Unidos ex rel Newsham v. Lockheed Missiles & Space, a Nona Circunscrição manteve a aplicação do estatuto anti-SLAPP da Califórnia nos tribunais federais, depois de determinar que não existia conflito entre o estatuto e o FRCP. (Estados Unidos ex rel Newsham v. Lockheed Missiles & Space (9th Cir. 1999) 190 F.3d 963, 973). Embora o Tribunal de Newsham tenha aparentemente permitido uma ampla aplicação do estatuto anti-SLAPP da Califórnia no tribunal federal, os pareceres da Nona Circuita limitam agora a aplicação do estatuto e iniciaram um diálogo sobre se o estatuto pertence ou não ao Tribunal Federal.
Em Makaeff v. Trump University, LLC, a Nona Circuita anulou a moção de greve de um tribunal de julgamento, invertendo e remetendo o caso. (Makaeff v. Trump University, LLC (9ª Cir. 2013) 715 F.3d 254 (Makaeff)). Contudo, ao fazê-lo, o tribunal da Nona Circunscrição publicou o que muitos dos seus membros consideram uma opinião concorrente influente do então Juiz Chefe Alex Kozinski, com a adesão do Juiz Richard Paez, que lançou dúvidas quanto à viabilidade futura do estatuto anti-SLAPP da Califórnia na Nona Circunscrição. O Juiz Kozinski concluiu categoricamente que “Newsham está errado e deve ser reconsiderado”. (Makaeff, supra, 715 F.3d 254, 272.)
Ao chegar a esta conclusão, o Juiz Kozinski começou por notar a interacção entre o uso das regras substantivas e processuais de um estado no tribunal federal, explicando que em casos de diversidade de jurisdição, os tribunais federais podem aplicar o direito substantivo do estado, mas aplicam sempre as regras processuais do tribunal federal. Além disso, mesmo aplicando o direito substantivo do estado, se surgir um conflito processual, então a lei federal e os precedentes são claros, o FRCP governa. Isto é verdade mesmo que a aplicação de tais regras processuais afecte o resultado, e portanto são substantivas quando aplicadas.
Tendo em mente as regras gerais, o Juiz Kozinski criticou aspectos específicos do parecer de Newsham, tendo em conta a determinação de Newsham de que o estatuto anti-SLAPP da Califórnia confere direitos substantivos aos litigantes e que não entra em conflito com o FRCP. Rejeitou fortemente a aplicação do estatuto anti-SLAPP, afirmando sem rodeios: “Newsham foi um grande erro” porque o estatuto anti-SLAPP da Califórnia “corta um corte feio através do processo ordeiro” dos tribunais federais. (Makaeff, supra, 715 F.3d 254, 274.) A concordância separada do Juiz Paez acrescentou ao debate, ao apontar para as variações de estado por estado na legislação anti-SLAPP, todas com padrões diferentes, o que levanta preocupações de forum shopping por parte dos litigantes.
Muito recentemente, em 2018, a Nona Circunscrição voltou a assumir o estatuto anti-SLAPP da Califórnia em Planned Parenthood Federation of America, Inc. v. Center for Medical Progress, limitando ainda mais a aplicação do estatuto. (Planned Parenthood Federation of America, Inc. v. Center for Medical Progress (9th Cir. 2018) 890 F.3d 828, emendado (9th Cir. 2018) 897 F.3d 1224 (Planned Parenthood). Aparentemente seguindo o conselho do Juiz Kozinski, o Tribunal de Planeamento Familiar determinou duas vias distintas para um tribunal federal rever uma moção anti-SLAPP. Primeiro, se a moção for baseada puramente em suficiência legal, então a moção pode ser resolvida por uma moção FRCP 12(b)(6). Segundo, o tribunal também decidiu que se a moção for baseada na suficiência factual da(s) reivindicação(ões) do requerente, então o tribunal deve usar a Regra 56 para rever a moção e a descoberta deve ser permitida, com oportunidades para suplementar provas baseadas em contestações factuais, antes de qualquer decisão ser tomada pelo tribunal.
Então, a questão é: Que características do estatuto anti-SLAPP da Califórnia permanecem no tribunal federal e por quanto tempo? Após o caso Planned Parenthood, a resposta é confusa, mas o que é claro é que a aplicação do estatuto será muito diferente no tribunal estadual do que no tribunal federal, onde as regras do FRCP 12(b) e 56 normas são utilizadas para rever a moção.
Conclusões
Uma moção anti-SLAPP para rejeitar ou limitar o âmbito de um caso no seu início pode servir como uma ferramenta poderosa para os arguidos nos casos em que a acção do queixoso resulte de um alegado acto do(s) arguido(s) que esteja a promover o direito de petição ou a liberdade de expressão do arguido em relação a uma questão pública. As moções Anti-SLAPP têm sido utilizadas com sucesso em processos de concorrência desleal ou de difamação, e se forem bem sucedidas, não só resultam na desistência de todo um processo judicial (ou limitam substancialmente as acções), como também dão direito aos réus bem sucedidos a honorários advocatícios. A apresentação da moção especial de greve suspende imediatamente a descoberta e quaisquer moções de descoberta. Assim, mesmo que não tenha êxito, uma moção anti-SLAPP pode frustrar o processo de um queixoso, especialmente nos tribunais estaduais da Califórnia, acrescentando custos em termos de interjeição de trabalho substancial da moção, semelhante a um processo de julgamento sumário no início do processo, e empatando um processo ao manter a descoberta do queixoso, ao mesmo tempo que permite que o réu conduza a descoberta em questões relacionadas com a moção. Assim, os profissionais confrontados com a apresentação ou defesa de um caso que trate de questões de discurso e questões públicas devem considerar e analisar cuidadosamente o âmbito e efeito de uma moção especial para atacar o seu caso, porque pode ser aplicada de forma diferente, dependendo de como a alegada conduta do arguido é caracterizada.